固定残業代とは時間外労働、休日および深夜労働に対する各割増賃金をあらかじめ定められた一定の金額で支払う雇用契約に関する賃金支払いの合意である。合意が成立したか（対価性を有するかとほぼ同義）は、合意に関する様ざまな事情（間接事実）を総合的に考慮して事実認定をする（図１）。

　その合意の成立の事実認定で重要なのは、明確区分性とも関連するが一定の手当について当該手当などが全て時間外労働の対価である場合のみ成立が肯定され、他の性質を併有する場合（併存型）は成立が否定（対価性、明確区分性を欠くなど）されることだ。対価性に関する事実には①対価性を肯定する事実、②対価性を否定する事実、③他の性質を含むことを肯定する事実、④他の性質を含むことを否定する事実の４種類がある。①が肯定されても同時に③が肯定される場合には併存型となり、明確区分性がない限り成立が否定される（図２）。…

筆者：石嵜・山中総合法律事務所 弁護士　横山 直樹